Inhaltsübersicht

Das Gesetz zur Förderung von Wagniskapitalbeteiligungen (Wagniskapitalbeteiligungsgesetz - WKBG) ist am ..... 2007 als Artikel 1 des Gesetzes zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen (MoRaKG) vom ..... 2007 im Bundesgesetzblatt verkündet worden (BGBl. I 2007, 2000). Der Gesetzesbeschluss des Bundestags (BR-Drs. .../...) und die Zustimmung des Bundesrats (BR-Drs. .../..) erfolgten aufgrund der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses des Bundestags (BT-Drs. .../.... mit Bericht in BT-Drs. .../...), die erheblichen Änderungen gegenüber dem Regierungsentwurf vom 15.08.2007 enthielt.


Das gesetzgeberische Ziel, Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften und damit die Finanzierung junger und innovativer Unternehmen zu fördern, setzt einen attraktiven Regelungsrahmen für Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften voraus. Dies betrifft sowohl die gewährten steuerlichen Vergünstigungen als auch die von der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft zu beachtenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Geschäftstätigkeit sowie die Ausgestaltung der Aufsicht. Die geplanten Änderungen des UBGG zielen darauf, die zahlreichen praktischen Erfahrungen, die in der Anwendung des Gesetzes gemacht wurden, für weitere Verbesserungen zu nutzen.
1. Geschäftstätigkeit der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft
Die von der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft zu erfüllenden Anforderungen sind flexibel ausgestaltet. Beschränkungen sind allerdings insoweit vorgesehen, als sie zu Erreichung des mit dem Gesetz bezweckten Förderziels und der Vermeidung steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten zwingend erforderlich sind. Die Gesellschaft bedarf der Anerkennung durch die BaFin, die vor Erteilung die Erfüllung der Anforderungen des vorliegenden Gesetzes prüft. Die BaFin kann die Anerkennung widerrufen, wenn die Wagniskapitalgesellschaft die Anforderungen des Gesetzes nicht erfüllt.
Die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft selbst unterliegt keiner Beschränkung hinsichtlich der Rechtsform, kann also sowohl als Personen- als auch als Kapitalgesellschaft ausgestaltet sein. Auch ausländische Rechtsformen sind zulässig. Erforderlich ist lediglich, dass sich Sitz und Geschäftsleitung der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft in Deutschland befinden. Satzungsgemässer oder gesellschaftsvertraglich festgelegter Unternehmensgegenstand der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft muss der Erwerb, das Halten, die Verwaltung und die Veräusserung von Wagniskapitalbeteiligungen sein. Das Mindestkapital beträgt eine Million Euro, die innerhalb von zwölf Monaten nach der Anerkennung vollständig geleistet werden müssen.
Die steuerliche Förderung der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft ist nur soweit gerechtfertigt, wie sich die Gesellschaft auf die Finanzierung von jungen Unternehmen beschränkt. Die Tätigkeit der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft muss sich daher auf den Erwerb, das Halten, das Verwalten und die Veräusserung von Wagniskapitalbeteiligungen konzentrieren. Daneben dürfen Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft in einem beschränkten Umfang aber auch über dieses Kerngeschäft hinausgehende Geschäfte erbringen, sofern diese zur Unterstützung des Kerngeschäfts sinnvoll oder sogar erforderlich sind. Möchte die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft jedoch einkommensteuerrechtlich als vermögensverwaltend eingestuft werden, so kann sie neben ihr Kerngeschäft tretende gewerbliche Tätigkeiten nur von einer hundertprozentigen Tochterkapitalgesellschaft durchführen lassen. Dies gilt insbesondere für Beratungsleistungen sowie Darlehensgewährungen gegenüber Zielgesellschaften.
2. Steuerliche Vergünstigungen
Das WKBG sieht eine zielgenaue steuerliche Förderung vor, die speziell auf Kapitalbeteiligungen an jungen Unternehmen (sogenannte Zielgesellschaften) zugeschnitten ist.
Insbesondere gilt die Tätigkeit einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft in der Rechtsform der Personengesellschaft, die nur Anteile an Zielgesellschaften hält, bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen als vermögensverwaltend. Die Einkünfte der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft sind deshalb nicht gewerbesteuerpflichtig. Durch diese gesetzliche Normierung der Voraussetzungen einer vermögensverwaltenden Tätigkeit wird die von den Unternehmen immer wieder geforderte Rechtssicherheit für eine sogenannte „transparente Besteuerung“ erreicht.
Ausserdem wird eine Ausnahmeregelung zur im Rahmen der Unternehmensteuerreform 2008 neu eingeführten Verlustabzugsbeschränkung für Körperschaften (§ 8c KStG) vorgesehen. Beim Erwerb von Anteilen an einer Zielgesellschaft durch eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft bleiben die Verlustvorträge im Umfang der in der Zielgesellschaft vorhandenen stillen Reserven erhalten. Dies gilt auch dann, wenn eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft ihre Anteile an einen Dritten weiterveräussert. Allerdings besteht die Möglichkeit zum begünstigten Nacherwerb nur dann, wenn die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft die Anteile an der Zielgesellschaft mindestens vier Jahre hält.
Zur Förderung sogenannter Business Angels wird der Freibetrag des § 17 Abs. 3 EStG von 9.060 Euro auf 20.000 Euro erhöht. Als Business Angels werden erfahrene Unternehmerpersönlichkeiten bezeichnet, die sich mit Kapital und Know-How unmittelbar in „junge“ Unternehmen in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft einbringen.
Als Beitrag zur Gegenfinanzierung wird der steuerfreie Anteil des Carried Interest (Tätigkeitsvergütung, die an die Initiatoren einer vermögensverwaltenden Beteiligungskapitalgesellschaft unter der Voraussetzung gezahlt wird, dass die übrigen Gesellschafter ihr eingezahltes Kapital vollständig zurückerhalten haben), generell von 50 Prozent auf 40 Prozent der Vergütungen abgesenkt.
3. Ausgestaltung der Aufsicht und Anlegerschutz
Das WKBG sieht eine zentrale Aufsicht durch die BaFin vor. Diese zentrale Aufsicht gewährleistet die bundeseinheitliche Auslegung und Anwendung des WKBG. Die BaFin ist zudem auf Grund ihrer hohen Reputation und fachlichen Qualifikation in besonderem Masse geeignet, die Rolle der zentralen Aufsichtsbehörde auszufüllen. Nicht zuletzt können sich potentielle Initiatoren aus dem In- und Ausland in Zukunft mit der BaFin an einen zentralen Ansprechpartner wenden.
Das Aufsichtsregime des WKBG besteht aus zwei Elementen: Die Anerkennung als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft auf der einen Seite und die laufende Aufsicht der anerkannten Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften auf der anderen Seite. Dabei erstreckt sich die laufende Aufsicht insbesondere auf die vorgesehenen Anlagegrenzen sowie auf die Anforderungen an die Geschäftstätigkeit der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft und an die Befähigung und Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter.
Wagniskapitalbeteiligungen sind riskant und daher nur für institutionelle Investoren oder erfahrene Privatanleger geeignet. Beide Investorengruppen verfügen über die nötige Erfahrung, um das Risiko einer solchen Anlage einschätzen zu können. Zudem können sie auf Grund ihres Vermögens das mit Wagniskapitalbeteiligungen einhergehende hohe Verlustrisiko eingehen. Für Kleinanleger sind Beteiligungen an Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften hingegen keine geeignete Anlageform. Das Gesetz trägt diesem Umstand Rechnung, indem es eine Mindestbeteiligung an einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft von 50.000 Euro vorsieht. Darüber hinausgehende Anlegerschutzvorschriften sind auf Grund der damit verbundenen Begrenzung auf institutionelle Anleger und erfahrene Privatanleger nicht erforderlich.
4. Änderung des UBGG
Mit der Novellierung des UBGG werden neuere Entwicklungen bei eigenkapitalähnlichen Finanzierungsformen berücksichtigt und rechtsformabhängige Beschränkungen für die Kapitalanlage entfallen. Der für das UBGG zentrale Begriff der Unternehmensbeteiligung (bislang: Wagniskapitalbeteiligung) ist aufgrund der Marktentwicklungen um solche mezzaninen Finanzierungsformen zu erweitern, die als Eigenkapital einzuordnen sind. Ausserdem sollten rechtsformabhängige Beschränkungen für die Kapitalanlage entfallen und damit künftig auch Beteiligungen an einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts sowie an Gesellschaften mit europäischen oder ausländischen Rechtsformen zulässig sein, die den im Gesetz aufgeführten deutschen Rechtsformen vergleichbar sind.
Klargestellt wird, dass sich integrierte Unternehmensbeteiligungsgesellschaften an Unternehmen in der Rechtsform der GmbH & Co. KG beteiligen können. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund wichtig, dass diese Rechtsform eine grosse Bedeutung für mittelständische Unternehmen hat. Auch sind nicht mehr nur Darlehen der Gesellschafter einer Unternehmensbeteiligungsgesellschaft von den Regeln über den Eigenkapitalersatz befreit. Eine Anpassung der Regelungen an die geänderten Verhältnisse verbessert die

Die Regelungen über Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften werden mit Ausnahme einiger steuerlicher Regelungen in einem Spezialgesetz, dem WKBG, zusammengefasst.

Dieses Gesetz regelt die Tätigkeit und Beaufsichtigung von Wagniskapitalbeteiligungsgesell- schaften.

Kommentar:

§ 1 steckt den Rahmen für den Anwendungsbereich des Gesetzes ab: Das WKBG regelt die Tätigkeit und die Beaufsichtigung von Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften. Damit bringt § 1 zum Ausdruck, dass das WKBG die Tätigkeit von Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften besonderen Anforderungen unterwirft und Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften gleichzeitig einer laufenden Aufsicht unterliegen.

(1) Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften sind Gesellschaften, die von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft aner- kannt sind.

(2) Wagniskapitalbeteiligungen sind Eigenkapitalbeteiligungen an Zielgesellschaften.

(3) Zielgesellschaften sind Kapitalgesellschaften,

1. deren Sitz und Geschäftsleitung in einem Vertragsstaat oder unterschiedlichen Vertrags- staaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen,

2. die bei Erwerb der Beteiligung durch eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft ein Eigen- kapital von nicht mehr als 20 Millionen Euro aufweisen,

3. deren Gründung bei Erwerb der Beteiligung durch eine Wagniskapitalbeteiligungsgesell- schaft nicht länger als zehn Jahre zurückliegt,

3. deren Gründung bei Erwerb der Beteiligung durch eine Wagniskapitalbeteiligungsgesell- schaft nicht länger als zehn Jahre zurückliegt,

4. von denen bei Erwerb der Beteiligung durch eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft keine Wertpapiere in den Handel an einem organisierten Markt im Sinne des § 2 Abs. 5 des Wert- papierhandelsgesetzes oder an einem gleichwertigen Markt zugelassen oder einbezogen sind,

5. die keine Unternehmen oder Unternehmensteile betreiben, die älter als die Zielgesellschaft sind,

6. auf die während der Dauer des Haltens der Beteiligung durch eine Wagniskapitalbeteili- gungsgesellschaft keine Unternehmen oder Unternehmensteile durch Einzel- oder Gesamtrechtnachfolge übergehen, die älter als die Zielgesellschaft sind, und

7. die während der Dauer des Haltens der Beteiligung durch eine Wagniskapitalbeteiligungs- gesellschaft keine Organträger im Sinne des § 14 des Körperschaftsteuergesetzes sind.

(4) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft berufen sind sowie diejenigen natürlichen Personen, die die Geschäfte der Wagniskapitalgesellschaft tatsächlich leiten.

Kommentar:

§ 2 enthält eine Reihe von wichtigen Begriffsbestimmungen, die für die Anwendung der nachfolgenden Vorschriften von Bedeutung sind. Absatz 1 stellt klar, dass der Begriff der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft im Rahmen des WKBG formal zu verstehen ist: Eine Gesellschaft gilt dann als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft im Sinne des Gesetzes, wenn sie von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft anerkannt ist. Nur Gesellschaften, die sich bewusst den Anforderungen und dem Aufsichtsregime des Gesetzes unterwerfen, kommen daher in den Genuss der für Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften vorgesehenen steuerlichen Vorteile und können als solche am Markt auftreten. Wie auch das Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBGG) schafft das Gesetz damit keine neue Rechtsform, sondern baut auf dem allgemeinem Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht auf. Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften können sowohl in- als auch ausländische Rechtsformen haben; entscheidend ist allein ihre Anerkennung als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft. Eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft darf nicht parallel auch als Unternehmensbeteiligungsgesellschaft anerkannt worden sein. Eine Gesellschaft kann entweder nur Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft oder nur Unternehmensbeteiligungsgesellschaft sein. UBGG und WKBG stellen unterschiedliche Voraussetzungen an eine Anerkennung und knüpfen an die Anerkennung auch unterschiedliche Rechtsfolgen. Daneben ist insbesondere das Aufsichtsregime abweichend geregelt. Da die getroffenen Regelungen sowohl hinsichtlich der zu erfüllenden Anforderungen als auch hinsichtlich der Rechtsfolgen nicht miteinander kompatibel sind, kommt eine parallele Anerkennung nicht in Betracht.

Absatz 2 definiert den zentralen Begriff der Wagniskapitalbeteiligung. Erfasst sind Eigenkapitalbeteiligungen an Zielgesellschaften im Sinne des Absatzes 3. Der im Rahmen des Absatzes 2 verwandte Begriff der Eigenkapitalbeteiligung wird durch Satz 2 definiert. Charakteristisch für Eigenkapital ist aus rechtlicher Sicht, dass es dem Unternehmen dauerhaft zur Verfügung steht. Es ist im Insolvenzfall gegenüber den Forderungen der Fremdkapitalgläubiger nachrangig und daher echtes "Risikokapital". Hauptanwendungsfall ist die Beteiligung als Gesellschafter. Erfasst sind aber auch Beteiligungen über mezzanines Kapital, sofern dieses als Eigenkapital im Sinne des § 272 HGB oder vergleichbarer ausländischer Vorschriften einzuordnen sind und sie steuerrechtlich ebenfalls als Eigenkapital behandelt werden. Hierzu zählt kein Eigenkapital, dessen Vergütung zu einem steuerlich wirksamen Betriebsausgabenabzug führt. Mezzanine Finanzierungsformen, die handels-und/oder steuerrechtlich als Fremdkapital zu qualifizieren sind, gelten im Rahmen des WKBG als Fremdkapital. Absatz 3 bestimmt die Voraussetzungen, die eine Zielgesellschaft erfüllen muss. An dieser Stelle kommt das Ziel des Gesetzes in besonderer Weise zum Tragen. Das Gesetz will die Finanzierung junger innovativer Unternehmen unterstützen und damit Unternehmensgründungen fördern. Um eine zielgenaue Förderung zu gewährleisten, ist es notwendig, den Kreis der förderungswürdigen Unternehmen, an denen sich die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften beteiligen sollen, passgenau abzugrenzen. Zugleich soll diese Eingrenzung auf einen genau definierten Kreis förderungswürdiger Unternehmen unerwünschte Steuergestaltungen und Mitnahmetatbestände vermeiden. Aus diesem Grund müssen Zielgesellschaften als Kapitalgesellschaft organisiert sein. Gemäss Nummer 1 müssen Zielgesellschaften ihren Sitz und ihre Geschäftsleitung in einem Vertragsstaat oder unterschiedlichen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum haben. Sitz und Geschäftsleitung der Zielgesellschaft dürfen also auseinander fallen, sofern beide jeweils in einem Vertragsstaat liegen. Zudem muss die Zielgesellschaft vor dem Erwerb der Beteiligung durch eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft ein Eigenkapital von nicht mehr als 20 Millionen Euro aufweisen (Nummer 2) und vor höchstens zehn Jahren gegründet worden sein (Nummer 3). Diese Voraussetzungen garantieren, dass nur junge Unternehmen gefördert werden, die auf eine Aussenfinanzierung angewiesen sind. Gleichzeitig stellt die Grenze von 20 Millionen Euro sicher, dass auch forschungsintensive Unternehmen mit einem hohen Kapitalbedarf gefördert werden können. Entscheidend für eine Einordnung als Eigenkapital ist auch hier, dass es sich um Eigenkapital im handelsbilanziellen Sinne (§ 266 Abs. 3 A HGB) des § 272 HGB oder vergleichbarer ausländischen Vorschriften handelt, das neben dem gezeichneten Kapital die Kapital- und Gewinnrücklagen, den Gewinnvortrag und den Jahresüberschuss, ggf. vermindert um Verlustvorträge und einen Jahresfehlbetrag, umfasst. Zielgesellschaften dürfen nicht börsennotiert sein (Nummer 4), da sich eine börsennotierte Gesellschaft das von ihr benötigte Kapital über die Börse beschaffen kann und nicht auf eine Finanzierung über ausserbörsliches Beteiligungskapital angewiesen ist. Die Bezugnahme auf gleichwertige Märkte bringt zum Ausdruck, dass auch Börsennotierungen in Drittstaaten hierbei zu berücksichtigen sind. Entscheidend für das Vorliegen der o.g. Voraussetzungen ist der Zeitpunkt des jeweiligen Beteiligungserwerbs. Die Voraussetzungen müssen bei jedem Erwerb vorliegen, unabhängig davon, ob sich dieselbe, eine andere Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft oder ein Dritter bereits zuvor an der Zielgesellschaft beteiligt hat. Auch Kapitalerhöhungen zählen als Beteiligungserwerb. Die Gründung einer Kapitalgesellschaft im Sinne der Nr. 3 ist mit Errichtung der – körperschaftsteuerpflichtigen – Vorgesellschaft im Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Gesellschaftsvertrags (§ 2 GmbHG) oder der notariellen Feststellung der Satzung (§ 23 Abs. 1, § 280 Abs. 1 AktG) vollzogen; für Kapitalgesellschaften mit Sitz in einem Vertragsstaat oder unterschiedlichen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsaum gilt Entsprechendes.

Die in Nummern 5 bis 7 normierten Anforderungen stellen sicher, dass nur Gesellschaften gefördert werden, die nicht nur selber jung sind sondern auch eine „junge“ unternehmerische Tätigkeit ausüben. Dies ist zum einen seitens der Zielgesellschaft zum Zeitpunkt des Erwerbs durch die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft und zum anderen durch die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft während des Bestehens der Beteiligung zu gewährleisten. Dieses Erfordernis kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass die Zielgesellschaft Tätigkeiten nicht selbst ausübt, sondern in Gesellschaften auslagert, mit denen sie organschaftlich verbunden ist und ihr deren Tätigkeiten hierüber zugerechnet werden. Weder die Tatbestandsvoraussetzung der Neugründung einer Kapitalgesellschaft innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Beteiligungserwerb durch die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft noch das Verbot des Übergangs von Unternehmen oder Unternehmensteilen im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge lassen sich durch die mittelbare oder unmittelbare Zwischenschaltung weiterer Gesellschaften umgehen. Die Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter ist grundsätzlich unschädlich, soweit nicht nach dem Gesamtbild der Verhältnisse ein Unternehmen oder Unternehmensteil als organisatorisch Ganzes fortgeführt oder übertragen werden soll. Absatz 4 bestimmt den Begriff des Geschäftsleiters. Umfasst werden zum einen die gesetzlich vorgesehen und (gesellschafts-)vertraglich bestimmten Geschäftsführer, aber auch alle sonstigen Personen, die die Geschäfte der Gesellschaft faktisch führen. Die Definition entspricht der neuen Definition in § 2 Abs. 16 des Investmentgesetzes, die wiederum auf die Richtlinie 85/611/EWG (OGAW-Richtlinie) zurückgeht, und ist ebenfalls vergleichbar mit der Definition in § 1 Abs. 2 KWG. Wie im Investmentgesetz und anders als im KWG lässt die hier gewählte Definition die „tatsächliche Leitung“ der Gesellschaft ausreichen, um eine Person als Geschäftsleiter zu qualifizieren. Geschäftsleiter ist demnach auch derjenige, der die Ausrichtung der Geschäfte und Tätigkeiten der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft tatsächlich bestimmt. Diese weite Definition verhindert Strohmannkonstruktionen und andere Umgehungsmöglichkeiten.

Eine Gesellschaft, die ihren Sitz im Inland hat, darf die Bezeichnung Wag-niskapital-beteiligungsgesellschaft allein oder im Zusammenhang mit anderen Worten vorkommt, in der Firma oder als Zusatz zur Firma nur führen, wenn sie als Wagniskapitalbeteiligungs-gesellschaft im Sinne dieses Gesetzes anerkannt ist.T

Kommentar:

Nur eine Gesellschaft, die als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft im Sinne dieses Gesetzes anerkannt ist, darf die Bezeichnung „Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft" als Teil ihrer Firma im Handelsregister eintragen lassen und unter dieser Bezeichnung am Markt auftreten. Bereits an der Firma soll der Geschäftsverkehr erkennen können, dass es sich bei einer Gesellschaft um eine anerkannte Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft handelt, die spezielle Voraussetzungen erfüllt und einer laufenden Aufsicht unterliegt. Verstösse können nach den allgemeinen Regeln des Lauterkeitsrechts zivilrechtlich verfolgt werden. Aus dem Verbot irreführender Werbung gemäss § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 3 UWG ergibt sich, dass eine unzulässige Bezeichnung nicht zu Geschäfts- und Werbezwecken geführt werden darf. Aus dem Verbot einer irreführenden Firma gemäss § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB folgt zudem die Pflicht für alle nicht als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft anerkannten Gesellschaften, die dem HGB unterfallen, eine entsprechende Firmierung zu unterlassen. Nach § 37 HGB, § 140 FGG ist jeder, der eine ihm nach den Regelungen der §§ 17 ff. HGB nicht zustehende Firma gebraucht, unter Androhung von Ordnungsgeld aufzufordern, die Verwendung der Firma zu unterlassen oder sie mittels Einspruchs zu rechtfertigen. Für den Fall, dass eine Eintragung unzulässig war, berechtigt § 142 FGG das Registergericht zur Löschung einer Firma. Ausländischen Gesellschaften kann der deutsche Gesetzgeber eine Bezeichnung und Firmierung als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft nicht verbieten. Eine Begrenzung für 28 ausländische Gesellschaften, im deutschen Geschäftsverkehr als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft aufzutreten, kann sich allerdings aus den allgemeinen Regelungen und hier insbesondere aus dem wettbewerbsrechtlichen Irreführungsverbot ergeben.

Satzungsmässig oder gesellschaftsvertraglich festgelegter Unternehmensgegens-tand der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft muss der Erwerb, das Halten, die Verwaltung und die Veräusserung von Wagniskapitalbeteiligungen sein.

Kommentar:

§ 4 regelt die Anforderungen an den (je nach Gesellschaftsform) durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag bestimmten Unternehmensgegenstand einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft. Die steuerliche Förderung der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft ist nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit sie ihren Unternehmensgegenstand auf die als förderungswürdig eingestufte Beteiligung an Zielgesellschaften beschränkt. Die Bestimmung des § 4 ist im Zusammenhang mit der in § 8 enthaltenen Festlegung der zulässigen Geschäfte sowie mit der in § 9 Abs. 1 enthaltenen Anlagegrenze zu sehen. Der Unternehmensgegenstand der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft muss zwar primär auf den Erwerb, das Halten, die Verwaltung und die Veräusserung von Wagniskapitalbeteiligungen gerichtet sein. Allerdings sind der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft über §§ 8 und 9 in einem begrenzten Umfang auch weitere Geschäfte erlaubt, um ihr eine branchenübliche Portfolioverwaltung zu ermöglichen.

Die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft muss ihren Sitz und ihre Geschäftslei-tung im Inland haben.

Kommentar:

Die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft muss ihren durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung bestimmten rechtlichen Sitz und ihren durch die Ansässigkeit der Geschäftsleitung bestimmten tatsächlichen Sitz in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nur bei Sitz und Geschäftsleitung der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft im Inland kann sichergestellt werden, dass die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft einer effektiven Aufsicht durch die BaFin unterliegt und sowohl die normierten Anerkennungsvoraussetzungen erfüllt als auch die übrigen im Gesetz festgelegten Anforderungen einhält; hierzu zählen die Bestimmungen zu den zulässigen Geschäften in § 8 und die Anlagevorschriften in § 9. Insbesondere würden die in § 12 Abs. 2 festgelegten Rechte der Aufsicht, die für eine effektive Wahrnehmung der Aufsichtsfunktion unerlässlich sind, bei einem Unternehmen mit Sitz oder Geschäftsleitung im Ausland leer laufen.

Das Grund- oder Stammkapital der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft oder die Beiträge ihrer Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag müssen mindes-tens eine Million Euro betragen. Davon muss ein Viertel sofort, der übrige Betrag innerhalb von zwölf Monaten nach Anerkennung der Wagniskapitalbeteiligungs-gesellschaft geleistet werden.

Kommentar:

Satz 1 schreibt ein Mindestkapital von einer Million Euro vor. Bei Personengesellschaften, die kein Grund- oder Stammkapital besitzen, bestimmt sich die Mindestkapitalausstattung nach den gemäss Gesellschaftsvertrag geschuldeten Beiträgen der Gesellschafter. Bei der Kommanditgesellschaft muss die Summe der Pflichteinlagen der Kommanditisten einen Betrag von mindestens einer Million Euro erreichen. Eine ausreichende Eigenkapitalausstattung ermöglicht die Zusammenstellung eines tragfähigen Portfolios und bewirkt im Falle der Insolvenz der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft einen Mindestschutz für Investoren. An die Kapitalausstattung dürfen allerdings keine unverhältnismässigen Anforderungen gestellt werden, um die Gründung von Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften nicht unnötig zu erschweren. Daher orientiert sich die Mindestkapitalvorgabe an vergleichbaren europäischen Gesetzen. Ergänzend ermöglicht Satz 2 einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft ähnlich der Regelung für die Luxemburger SICAR, zunächst nur ein Viertel des vorgesehenen Mindestkapitals oder Mindestbeitrags, also 250.000 Euro, zu leisten und den restlichen Betrag innerhalb eines Jahres nach ihrer Anerkennung als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft zu erbringen.

(1) Die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft muss mindestens zwei Geschäfts-leiter haben.

(2) Die Geschäftsleiter müssen zuverlässig und zur Leitung der Wagniskapital-beteiligungsgesellschaft fachlich geeignet sein.

Kommentar:

Gemäss Absatz 1 muss die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft mindestens zwei Geschäftsleiter haben. Diese quantitative Anforderung (Vier Augen-Prinzip) ist international üblich und soll insbesondere eine angemessene interne Kontrolle der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft gewährleisten. In Ergänzung der quantitativen Anforderung in Absatz 1 enthält Absatz 2 die qualitativen Anforderungen, die ein Geschäftsleiter erfüllen muss: Dieser muss zuverlässig und zur Leitung der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft fachlich geeignet sein. Auch diese Anforderung entspricht internationalen Standards. Sie soll im Interesse des Geschäftsverkehrs die ordnungsgemässe und fachlich angemessene Geschäftsleitung der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft sicherstellen. Die fachliche Eignung setzt voraus, dass in ausreichendem Masse theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften sowie entsprechende Erfahrung vorhanden ist. Die Anforderungen des Gesetzes an die Geschäftsleiter müssen allerdings in einem vernünftigen Verhältnis zum Regelungsgegenstand stehen. Insbesondere ist bei der Anwendung der Vorschrift in der Praxis zu beachten, dass das Gesetz nur wenige Tätigkeits- und Anlagevorschriften enthält und wegen der Fokussierung auf institutionelle Anleger und erfahrene Privatanleger keine besonderen Anlegerschutzgesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Im Regelfall wird die fachliche Eignung anzunehmen sein, wenn eine dreijährige Tätigkeit bei einer Gesellschaft von vergleichbarer Grösse und Geschäftsart nachgewiesen wird.

(1) Die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft darf

1. Wagniskapitalbeteiligungen,

2. Tandere Beteiligungen an Gesellschaften mit Sitz und Geschäftsleitung im In-land, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Ver-tragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum,

3. Wertpapiere im Sinne des § 47 des Investmentgesetzes,

4. Geldmarktinstrumente im Sinne des § 48 des Investmentgesetzes,

5. Bankguthaben im Sinne des § 49 des Investmentgesetzes,

6.Investmentanteile im Sinne des § 50 des Investmentgesetzes,

erwerben, halten, verwalten und veräussern.

(2) Die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft darf Zielgesellschaften, an denen sie beteiligt ist, beraten.

(3) Die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft darf Zielgesellschaften, an denen sie beteiligt ist, Darlehen und Bürgschaften gewähren.

(4) Die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft darf Kredite aufnehmen sowie Ge-nussrechte und Schuldverschreibungen begeben.

(5) Der Erwerb von Grundstücken ist der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft nur zur Beschaffung von Geschäftsräumen gestattet.

(6) Sonstige Geschäfte darf die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft nur tätigen, wenn sie mit ihrem Unternehmensgegenstand zusammenhängen.

Kommentar:

§ 8 definiert die zulässigen Geschäfte, die eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft betreiben darf, um dauerhaft als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft anerkannt zu werden. Will sie darüber hinaus als vermögensverwaltend tätig im Sinne des § 19 gelten, so hat sie die dort normierten zusätzlichen Beschränkungen zu beachten. Hauptgeschäft der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft ist der Erwerb, das Halten, die Verwaltung und die Veräusserung von Wagniskapitalbeteiligungen. Um eine branchenübliche Verwaltung des Portfolios gewährleisten zu können, ist es allerdings notwendig, weitere Geschäfte zuzulassen. Absatz 1 ermöglicht der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft, eine Auswahl von abschliessend bestimmten Vermögensgegenständen zu erwerben, zu halten, zu verwalten und zu veräussern. Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften, deren Hauptgeschäftsfeld auf den Erwerb, das Halten, das Verwalten und die Veräusserung von Zielgesellschaften gerichtet ist, wird so ermöglicht, ihre Anlagen in einem bestimmten Umfang zu diversifizieren. Die Auswahl der zulässigen Vermögensgegenstände orientiert sich an den Vorgaben für richtlinienkonforme Sondervermögen des Investmentgesetzes, die auf der Richtlinie 85/611/EWG beruhen. Hierdurch wird bewirkt, dass eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft ausserhalb ihres Hauptgeschäftsfeldes eine im Grundsatz konservativ angelegte Anlagepolitik verfolgt. Absatz 2 ermöglicht der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft, Zielgesellschaften zu beraten. Gerade bei jungen Unternehmen ist eine intensive Beratung durch Wagniskapitalgeber branchenüblich und auch volkswirtschaftlich sinnvoll, da Unternehmensgründer oftmals nicht über ausreichende betriebswirtschaftliche Kenntnisse verfügen. Wagniskapitalgeber zeichnen sich gerade dadurch aus, dass sie jungen Unternehmen nicht nur Kapital zur Verfügung stellen, sondern sie darüber hinaus auch beratend unterstützen. Allerdings muss die Beratung auch auf solche Zielgesellschaften beschränkt sein, an denen die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft beteiligt ist. Nur in einem solchen Fall kann die Beratung als eine die finanzielle Beteiligung unterstützende Leistung angesehen werden. Unzulässig sind darüber hinausgehende Beratungsleistungen an Dritte, mit denen die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft in Wettbewerb mit anderen Beratern treten würde. 30 Absatz 3 ermöglicht der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft, Zielgesellschaften, an denen sie beteiligt ist, in einem begrenzten Umfang Fremdkapital, insbesondere in Form von Darlehen, sowie Bürgschaften zur Verfügung zu stellen. Fremdkapital umfasst dabei alle Finanzierungsmöglichkeiten, die nicht unter die Eigenkapitaldefinition des § 2 Abs. 2 fallen, also auch alle mezzaninen Finanzierungsformen, die nicht gemäss § 272 HGB oder vergleichbaren ausländischer Vorschriften als Eigenkapital zu qualifizieren sind. Absatz 4 erlaubt der Wagniskapitalgesellschaft, Darlehen aufzunehmen sowie Genussrechte und Schuldverschreibungen zu begeben. Die Nutzung von Fremdkapital ist in der gesamten Beteiligungskapitalbranche ein weit verbreitetes und international übliches Mittel zur Renditesteigerung. Um Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft eine attraktive und damit wettbewerbsfähige Ausgestaltung ihres Portfolios zu ermöglichen, müssen sie daher ebenfalls die Möglichkeit haben, Fremdkapital für ihre Anlagepolitik zu nutzen. Im Gegensatz zur Kreditaufnahme dient die Emission von Schuldverschreibungen und Genussscheinen zumeist einer langfristigen Refinanzierung des diese Wertpapiere begebenen Unternehmens. Auch eine solche langfristige Refinanzierungsmöglichkeit muss der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft eingeräumt werden. Absatz 5 ermöglicht der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft, Grundstücke zur Nutzung als Geschäftsräume zu erwerben, und eröffnet ihnen damit eine attraktive Alternative zur Anmietung von Geschäftsräumen. Die Beschränkung auf die Eigennutzung als Geschäftsräume ist erforderlich, weil eine Beimischung von Immobilien zum Portfolio einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft nicht erwünscht ist. Aus Absatz 6 ergibt sich, dass alle sonstigen, nicht von den Absätzen 1 bis 5 erfassten Geschäfte unzulässig sind, sofern sie nicht in einem Zusammenhang mit dem Unternehmensgegenstand der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft stehen. Angesichts der steuerlichen Förderung muss sich die Geschäftspolitik von Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften eng an ihrem Hauptgeschäftsfeld orientieren. Zulässig sind vor diesem Hintergrund über die explizit geregelten Fälle der Absätze 1 bis 5 hinaus alle Massnahmen, die für die Ausübung des Wagniskapitalbeteiligungsgeschäfts notwendig sind.

(1) Der Anteil der Wagniskapitalbeteiligungen am Gesamtwert des von der Wag-nis-kapitalbeteiligungsgesellschaft insgesamt verwalteten Vermögens muss min-destens 70 Prozent betragen.

(2) Eine Zielgesellschaft, an der die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft betei-ligt ist, gilt drei Jahre nach Zulassung oder Einbeziehung ihrer Wertpapiere in den Handel an einem organisierten Markt im Sinne des § 2 Abs. 5 des Wertpapierhan-delsgesetzes oder an einem gleichwertigen Markt nicht mehr als Zielgesellschaft im Sinne dieses Gesetzes.

(3) Die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft darf Wagniskapitalbeteiligungen nicht länger als 15 Jahre halten.

(4) Die Beteiligung einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft am Eigenkapital einer Zielgesellschaft darf 90 Prozent nicht übersteigen.

(5) Der Anteil der Beteiligung einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft an einer Zielgesellschaft am Gesamtwert des von der Wagniskapitalgesellschaft ins-gesamt verwalteten Vermögens darf 40 Prozent nicht übersteigen.

Kommentar:

§ 9 legt die von der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft zu beachtenden Anlagegrenzen fest. Um sicherzustellen, dass die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft schwerpunktmässig in förderungswürdige Wagniskapitalbeteiligungen investiert, schreibt Absatz 1 vor, dass der Anteil der Wagniskapitalbeteiligungen am Gesamtwert des von ihr verwalteten Vermögens mindestens 70 Prozent betragen muss. Diese Grenze stellt einerseits sicher, dass der Hauptgeschäftsgegenstand der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft die Beteiligung an förderungswürdigen Unternehmen ist, lässt aber andererseits ausreichend Spielraum für eine Diversifizierung des Portfolios. Im Hinblick auf die bei Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften übliche Praxis, dass von Investoren zugesagte Mittel erst bei Erwerb der Beteiligungen abgerufen werden, ist zur Ermittlung des verwalteten Vermögens lediglich auf bereits abgerufene Mittel abzustellen. Zugesagte aber noch nicht abgerufene Mittel werden bei Ermittlung des verwalteten Vermögens hingegen nicht berücksichtigt. Die 70 Prozent-Grenze ist zudem als absolute Untergrenze zu verstehen, die zu jedem Zeitpunkt einzuhalten ist. Damit wird sichergestellt, dass tatsächlich der überwiegende Anteil des Portfolios von Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften aus Wagniskapitalbeteiligungen besteht. Den gleichwohl erforderlichen Ausgleich etwaiger Schwankungen durch Insolvenzen, Veräusserungen oder Neubewertungen von Beteiligungen und andere 31 Entwicklungen müssen die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften bewerkstelligen, indem sie den ihnen gegebenen Spielraum zwischen 70 und 100 Prozent des verwalteten Vermögens verantwortungsvoll nutzen und angemessene interne Risikokontrollverfahren einsetzen. Gemäss Absatz 2 gelten Zielgesellschaften nach einer Börsenzulassung nur noch drei Jahre als Zielgesellschaft im Sinne des Gesetzes. Dies bedeutet, dass Beteiligungen nach der Börsenzulassung einer Zielgesellschaft nur noch drei Jahre lang als Wagniskapitalbeteiligung unter die 70 Prozent-Grenze des Absatzes 1 fallen; anschliessend fallen sie unter die sich spiegelbildlich aus Absatz 1 ergebende 30 Prozent-Grenze. Es ist Ausdruck der gesetzgeberischen Zielsetzung, dass nur solche Unternehmen gefördert werden, die auf eine Finanzierung über Wagniskapitalbeteiligungen angewiesen sind. Dies ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn ein Unternehmen an der Börse notiert ist und sich daher über die Börse Kapital beschaffen kann. Gleichzeitig ermöglicht die vorgesehene Regelung der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft jedoch ein branchenübliches Aussteigen aus einer Beteiligung über die Börse (so genannter „Exit“) sowie eine sachgerechte Partizipation an dem von ihr mitfinanzierten Erfolg des Unternehmens. Absatz 3 sieht vor, dass Zielgesellschaften nur solange als Zielgesellschaften gelten, wie eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft nicht länger als 15 Jahre an ihr beteiligt ist. Wagniskapitalbeteiligungen können also nicht länger als 15 Jahre bestehen. Nach 15 Jahren muss die Beteiligung zwar nicht veräussert werden, sie gilt aber automatisch nicht mehr als Wagniskapitalbeteiligung, sondern – da es sich nicht mehr um eine Beteiligung an einer Zielgesellschaft handelt – um eine Beteiligung an einer Gesellschaft im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 2. Hintergrund dieser Regelung ist, dass eine Zielgesellschaft nach 15 Jahren ein Stadium erreicht haben sollte, in dem sie nicht mehr zwingend auf Wagniskapital angewiesen ist, sondern ihr für weitere Investitionen ausreichend andere Finanzierungsquellen zur Verfügung stehen. Möchte sich die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft gleichwohl weiterhin an der Gesellschaft beteiligen, so muss sie dies ausserhalb der gemäss § 9 Abs. 1 normierten 70 Prozent-Grenze tun. Absatz 4 ermöglicht der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft Mehrheitsbeteiligungen an einer Zielgesellschaft von bis zu 90 Prozent des Eigenkapitals. Diese Regelung beschränkt unerwünschte Gestaltungsmöglichkeiten, die allein auf die steuerliche Förderung abzielen. Unternehmensbeteiligungen, die nicht den Charakter von Wagniskapitalbeteiligungen haben, sollen nicht durch die Gründung einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft als Wagniskapitalbeteiligungen ausgegeben werden können. Absatz 5 sieht vor, dass sich eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft mit maximal 40 Prozent des von ihr verwalteten Vermögens an einer Zielgesellschaft beteiligen darf. Ziel dieser Vorschrift ist es, eine Mindeststreuung des Portfolios der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft zu gewährleisten. Insbesondere im Hinblick auf mögliche steuerliche Gestaltungsrisiken ist es nicht gewünscht, dass Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften lediglich eine oder zwei Wagniskapitalbeteiligungen halten. Diese Mindeststreuungsvorschrift ist jedoch so gestaltet, dass die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft in ihren Anlageentscheidungen möglichst wenig beschränkt wird.

(1) Eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft darf spätestens fünf Jahre nach ihrer Anerkennung kein Tochterunternehmen mehr sein. Ein Anteilinhaber darf nach Ablauf dieser Frist nicht mehr massgeblich beteiligt sein.

(2) Tochterunternehmen im Sinne des Absatzes 1 sind Unternehmen, die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs gelten oder auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann, ohne dass es auf die Rechtsform und den Sitz ankommt.

(3) Massgeblich beteiligt im Sinne des Absatzes 1 ist, wer bei einer Wagniskapital-beteiligungsgesellschaft unmittelbar oder über ein kontrolliertes Unternehmen mehr als 40 Prozent des Kapitals hält oder wem unmittelbar oder über ein kontrol-liertes Unternehmen mehr als 40 Prozent der Stimmrechte der Wagniskapitalbe-teiligungsgesellschaft zustehen. § 22 Abs. 1 und 3 des Wertpapierhandelsgesetzes gilt für die Berechnung des Stimmrechtsanteils entsprechend, für die Berechnung des Kapitalanteils mit der Massgabe entsprechend, dass an die Stelle der Stimm-rechte die Kapitalanteile treten.

Kommentar:

Die in § 10 enthaltene Regelung soll verhindern, dass die mit der Anerkennung als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft verbundenen Vorteile innerhalb von Konzernstrukturen genutzt werden. Konzernen soll es nicht möglich sein, ihre Beteiligungen in steuerlich begünstigte Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften auszulagern. Vor diesem Hintergrund bestimmt § 10, dass eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft nach Ablauf von fünf Jahren seit ihrer Anerkennung kein Tochterunternehmen mehr sein darf und auch keinen massgeblich beteiligten Anteilinhaber haben darf. Die gewählte Regelung entspricht der Regelung in § 7 Abs. 1 UBGG.

Beteiligungen an Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften müssen eine Mindest-stückelung von 50.000 Euro aufweisen. T



Kommentar:

Wagniskapitalgesellschaften müssen einen sehr hohen Anteil ihres Vermögens in junge Unternehmen investieren. Da diese Unternehmen ein hohes Risikopotential besitzen, sind auch Beteiligungen an Wagniskapitalgesellschaften riskant. Hinzu kommt, dass die Anteile an Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft nicht fungibel sind. Wagniskapitalbeteiligungen sind daher kein geeignetes Anlageprodukt für andere als institutionelle Anleger und erfahrene Privatanleger. Daher schreibt § 11 eine hohe Mindestanlagesumme von 50.000 Euro vor. Diese Mindestanlagesumme schützt Kleinanleger vor den erheblichen Verlustrisiken, die mit einer Anlage in Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften verbunden sind. Gleichzeitig wird erfahrenen Privatanlegern eine Beteiligung ermöglicht, so dass ausreichend Kapital für die Anlage in Wagniskapitalgesellschaften mobilisiert werden kann.

(1) Die Bundesanstalt übt die Aufsicht über Wagniskapitalbeteiligungsgesell-schaften nach den Vorschriften dieses Gesetzes aus. Sie ist befugt, alle Anord-nungen zu treffen, die geeignet und erforderlich sind, um die Tätigkeit der Wagniskapitalbeteiligungs-gesellschaften mit diesem Gesetz im Einklang zu er-halten.

(2) Die Bundesanstalt kann von der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft, den Mitgliedern ihrer Organe, ihren Beschäftigten und den Personen oder Unterneh-men, die an der Gesellschaft massgeblich beteiligt sind, Auskünfte, die Vorlage von Unterlagen und die Überwachung der Einhaltung eines Verbots oder Gebots dieses Gesetzes erforderlich ist. Gesetz-liche Auskunfts- oder Aussage-verweigerungsrechte sowie gesetzliche Ver-schwiegenheitspflichten bleiben unberührt. Die Bediensteten der Bundesanstalt und die von ihr beauftragten Personen können hierzu die Geschäftsräume der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft innerhalb der üblichen Betriebs- und Ge-schäftszeiten betreten. Die Betroffenen haben die Massnahmen nach Satz 3 zu dul-den.



Kommentar:

Der dritte Abschnitt des Gesetzes regelt die Aufsicht über die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft sowie deren Anerkennung. Absatz 1 überträgt in Satz 1 die Zuständigkeit auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Gleichzeitig stellt Satz 1 klar, dass sich die Aufsicht allein nach den Vorschriften des WKBG richtet. Die zentrale Aufsicht durch die BaFin gewährleistet eine bundeseinheitliche Auslegung und Anwendung des WKBG. Die BaFin ist zudem auf Grund ihrer hohen Reputation und fachlichen Qualifikation in besonderem Masse geeignet, die Rolle der zentralen Aufsichtsbehörde auszufüllen. Die BaFin verfügt über umfassende und langjährige Erfahrungen bei der Zulassung und Beaufsichtigung von Unternehmen nach Kriterien, die mit den in diesem Gesetz enthaltenen Kriterien übereinstimmen oder grosse Ähnlichkeiten zu ihnen aufweisen. So wird beispielsweise die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung von Geschäftsleitern regelmässig bei der Bestellung von Geschäftsleitern für Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute oder Kapitalanlagegesellschaften beurteilt, wobei jeweils auch individuelle Besonderheiten zu berücksichtigen sind, wie Grösse und Art der Geschäftstätigkeit des Instituts, für das die Geschäftsleitertätigkeit durchgeführt werden soll. Auch bei der Beaufsichtigung quantitativer Anlagegrenzen oder der Beurteilung interner Kontrollverfahren verfügt die BaFin über eine langjährige Praxis und Sachverstand. Dem steht nicht entgegen, dass die BaFin dem besonderen Geschäftsmodell von Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften Rechnung zu tragen hat. Ein zentrales Ziel der Aufsicht ist die Sicherstellung, dass die Bedingungen für die auf die Zielgesellschaften ausgerichtete steuerliche Förderung eingehalten werden. Nicht zuletzt können sich potentielle Initiatoren aus dem In- und Ausland in Zukunft mit der BaFin an einen zentralen Ansprechpartner wenden. Gemäss Satz 2 ist die BaFin im Rahmen der laufenden Aufsicht befugt, alle Anordnungen zu treffen, die geeignet und erforderlich sind, um die Tätigkeit der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften mit diesem Gesetz im Einklang zu erhalten. Diese Ermächtigung entspricht der Regelung in anderen Aufsichtsgesetzen, insbesondere der vergleichbaren Regelung in § 5 InvG. Hintergrund dieser Ermächtigung ist, dass eine laufende Aufsicht nur dann erfolgreich ausgeübt werden kann, wenn der Aufsichtsbehörde unterstützend die notwendigen Eingriffsbefugnisse eingeräumt werden. Vor diesem Hintergrund ist auch Absatz 2 zu verstehen, der die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften gewissen Auskunfts- und Duldungspflichten unterwirft. Auch diese Eingriffe dienen dazu, der BaFin die Durchsetzung der laufenden Aufsicht zu ermöglichen. Dabei sollen sich die Prüfungen der BaFin auf Anlassprüfungen und sehr vereinzelte Stichprobenprüfungen beschränken. Der Begriff der massgeblichen Beteiligung in Absatz 2 bestimmt sich nach der Definition in § 10 Abs. 3.

Die bei der Bundesanstalt beschäftigten und von ihr beauftragten Personen ste-henden Personen, soweit sie Informationen aufgrund dieses Gesetzes erlangen, dürfen die ihnen bei ihrer Tätigkeit bekannt gewordenen Tatsachen, deren Ge-heimhaltung im Interesse der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft oder eines Dritten liegt, insbesondere Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, nicht unbefugt offenbaren oder verwerten, auch wenn sie nicht mehr im Dienst sind oder ihre Tätigkeit beendet ist; § 9 des Kreditwesengesetzes findet entsprechend Anwen-dung.

Kommentar:

§ 13 unterwirft die Beschäftigten der BaFin einer umfassenden Verschwiegenheitspflicht. Diese ist vor dem Hintergrund der durch § 12 eingeräumten Eingriffsbefugnisse von Bedeutung. Die getroffene Regelung entspricht dem neuen § 5b InvG, der wiederum auf Artikel 50 Abs. 2 der Richtlinie 85/611/EWG (OGAW-Richtlinie) zurückgeht und europäische Standards umsetzt.

(1) Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften bedürfen der Anerkennung durch die Bundesanstalt.

(2) Die Anerkennung ist schriftlich zu beantragen. Der Antrag muss enthalten:

1. die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag in der neuesten Fassung,

2. einen geeigneten Nachweis über die Leistung des Mindestkapitals gemäss § 6,

3. die Angabe der Geschäftsleiter sowie Angaben zur Beurteilung ihrer Zuverläs-sigkeit und fachlichen Eignung,

4. einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte so-wie der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren der Wagnis-kapitalbeteiligungsgesellschaft hervorgehen.

(3) Die Bundesanstalt hat die Anerkennung zu erteilen, wenn der Antrag nach Absatz 2 ordnungsgemäss und vollständig gestellt ist und die Voraussetzungen der §§ 4 bis 7 erfüllt sind.

Kommentar:

§ 14 regelt das Verfahren und Anerkennung als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft und ist damit eine der Kernvorschriften des Gesetzes. Absatz 1 enthält die Grundaussage des Anerkennungskonzeptes, wie sie bereits in der formalen Definition der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften in § 2 Abs. 1 angelegt ist: Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft bedürfen der Anerkennung durch die BaFin. Eine Gesellschaft ist also erst dann und nur dann eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft im Sinne des Gesetzes, wenn sie von der BaFin als solche anerkannt ist. Absatz 2 bestimmt in Satz 1, dass die Anerkennung als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft schriftlich zu beantragen ist. Satz 2 regelt, welche Angaben der Anerkennungsantrag enthalten muss und welche Unterlagen ihm beizufügen sind. Dies entspricht sowohl dem Konzept des § 32 KWG als auch dem Konzept des § 7a InvG in der Fassung des Investmentänderungsgesetzes 2007. Die Anforderungen in Bezug auf die konkreten Angaben und Unterlagen orientieren sich an den vorgenannten Gesetzen, berücksichtigen jedoch gleichzeitig die Besonderheiten des WKBG. Die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft soll nur solche Angaben machen und nur solche Unterlagen einreichen müssen, die für die Beurteilung der Anerkennung durch die BaFin relevant und damit erforderlich sind. So wird unnötiger Bürokratieaufwand für die Gesellschaften vermieden. Die Ausgestaltung der nach Absatz 2 einzureichenden Unterlagen kann durch die Verwaltungspraxis der BaFin konkretisiert werden. Absatz 3 bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft einen Anspruch hat, von der BaFin als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft anerkannt zu werden. Dies ist der Fall, wenn der schriftliche Anerkennungsantrag ordnungsgemäss und vollständig gestellt worden ist und die Gesellschaft die Voraussetzungen der §§ 4 bis 7, also die dort normierten Anforderungen an Sitz, Unternehmensgegenstand, Mindestkapital und Geschäftsleiter erfüllt.

(1) Die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft hat mindestens alle fünfzehn Mo-nate durch Vorlage von geeigneten, von einem Wirtschaftsprüfer testierten Unter-lagen nachzuweisen, dass sie die Anforderungen der §§ 4 bis 11 erfüllt.

(2) Ist die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft zur Erstellung eines Jahres-abschlusses verpflichtet, so hat sich die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts durch den Abschlussprüfer auch auf die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes zu erstrecken. Das Ergebnis dieser Prüfung hat der Abschlussprü-fer in den Bestätigungsvermerk zum Jahresabschluss aufzunehmen. Der Bestäti-gungsvermerk gilt als Nachweis im Sinne des Absatzes 1.

Kommentar:

Gemäss Satz 1 haben Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform einen Jahresabschluss nach dem Zweiten Abschnitt des Dritten Buchs des Handelsgesetzbuchs zu erstellen, diesen prüfen zu lassen und offen zu legen. Dabei sind mindestens die für mittelgrosse Gesellschaften geltenden Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs anzuwenden. Satz 2 bestimmt, dass sich die Prüfung des Jahresabschlusses auch auf die Einhaltung der genannten Voraussetzungen des WKBG erstrecken muss. Auf diese Weise kann gegenüber der BaFin nachgewiesen werden, dass die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft die Anforderungen der §§ 8 bis 11 und 16 erfüllt. Nachzuweisen ist insbesondere auch, dass die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft entsprechend der Vorgabe des § 9 Abs. 1 mindestens 70 Prozent des von ihr verwalteten Vermögens in Wagniskapitalbeteiligungen im Sinne des § 2 Abs. 2 angelegt hat und es sich hierbei um Beteiligungen an Zielgesellschaften handelt, die die Anforderungen des § 2 Abs. 3 erfüllen. Die BaFin soll durch diese Nachweise befähigt werden, im Regelfall ohne eigene Überprüfungen verlässlich feststellen zu können, ob eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Den geforderten Nachweis können die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften nach Satz 3 durch einen Bestätigungsvermerk zum Jahresabschluss erbringen, der im Hinblick auf die speziellen Anforderungen der §§ 8 bis 11 und 16 zu erweitern ist. Die Jahresabschlussprüfung kann auf diesem Weg zusammen mit den bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnissen und Erfahrungen des Abschlussprüfers vor dem Hintergrund von Bürokratieabbau und Effektivitätssteigerung auch für Aufsichtszwecke genutzt werden.

Eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft hat der Bundesanstalt unverzüglich

1. jede Änderung der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags,

2. die Absicht, einen neuen Geschäftsleiter zu bestellen einschliesslich der Anga-ben zur Beurteilung seiner Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung,

3. das Ausscheiden eines Geschäftsleiters und

4. das Einstellen des Geschäftsbetriebs anzuzeigen.

Kommentar:

In § 16 sind die Anzeigepflichten der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft normiert. Nur wenn die BaFin im Wege eines Anzeigesystems zeitnah über die wesentlichen personellen, organisatorischen und rechtlichen Veränderungen der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft informiert wird, kann sie im Rahmen der laufenden Aufsicht gewährleisten, dass die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft die Anerkennungsvoraussetzungen dauerhaft erfüllt. Die geforderte Anzeige jeder Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrages (Nummer 1) ist erforderlich, um die Erfüllung der an Unternehmensgegenstand, Sitz und Mindestkapital gestellten Anforderungen zu gewährleisten, während die Angaben über Geschäftsleiter (Nummern 2 und 3) auf Grund der Vorgaben des § 7 erforderlich sind. Die Einstellung des Geschäftsbetriebes (Nummer 4) ist anzuzeigen, damit die BaFin feststellen kann, wenn eine Anerkennung faktisch erloschen ist.

(1) Die Bundesanstalt kann die Anerkennung widerrufen, wenn

1. sie auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Aner-kennung zu versagen,

2. das Grund- oder Stammkapital oder die Beiträge in der nach § 6 Satz 1 vorge-schriebenen Höhe nicht innerhalb von zwölf Monaten nach Erteilung der Aner-kennung geleistet werden,

3. die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft die Anforderungen der §§ 8 bis 11 nicht erfüllt oder

4. die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft ihre Pflichten gemäss §§ 15 und 16 nicht erfüllt.T

(2) Bei schwerwiegenden Verstössen der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft gegen die Anforderungen der §§ 8 bis 11 muss die Bundesanstalt die Anerken-nung widerrufen.

(3) Der Widerruf wirkt rückwirkend ab dem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzun-gen des Widerrufsgrundes vorlagen.

(4) Werden der Bundesanstalt Tatsachen bekannt, die die Annahme rechtfertigen, dass ein Geschäftsleiter nicht den Anforderungen des § 7 Abs. 1 genügt, kann sie anstelle eines Widerrufs die Abberufung des betroffenen Geschäftsleiters verlan-gen.

(5) Widerspruch und Anfechtungsklage haben keine aufschiebende Wirkung.

Kommentar:

Die Frage der Wirksamkeit der Anerkennung richtet sich, da es sich bei dieser um einen Verwaltungsakt handelt, grundsätzlich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG). Gemäss § 43 Abs. 2 VwVfG ist ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder auf andere Weise erledigt ist. Eine Erledigung auf andere Weise kann insbesondere durch Rücknahme des Antrags oder durch Verzicht eintreten oder sofern die Anerkennung durch eine Änderung der Sach- oder Rechtslage gegenstandslos geworden ist. Letzteres kann zum Beispiel der Fall sein, wenn die als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft anerkannte Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb einstellt. In Ergänzung des Verwaltungsverfahrensgesetzes regelt Absatz 1 Satz 1, in welchen Fällen über die Tatbestände des § 49 VwVfG hinaus eine Aufhebung der Anerkennung erfolgen kann. 35 Gemäss Nummer 1 kann die BaFin eine Anerkennung aufheben, wenn sie auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Anerkennung zu versagen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn eine der in den §§ 4 bis 7 normierten Anerkennungsvoraussetzungen nach Erteilung der Anerkennung entfällt. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung ins Ausland verlegt, ihr Unternehmensgegenstand nicht mehr den Anforderungen des § 4 entspricht, ihr Mindestkapital oder ihre Mindestbeiträge unter die gesetzlich vorgesehene Grenze sinken oder die Geschäftsleiter nicht mehr den Anforderungen des § 7 entsprechen. Anders als bei dem nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG vorgesehenen Widerruf, besteht die in Nummer 1 normierte Aufhebungsmöglichkeit unabhängig vom Vorliegen eines entsprechenden öffentlichen Interesses. Der in Nummer 2 normierte Aufhebungsgrund ergänzt § 6 Satz 2, indem er klarstellt, dass ein Widerruf auch dann möglich ist, wenn die Gesellschafter der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft von der gestaffelten Zahlung des Mindestkapitals bzw. der Mindestbeiträge Gebrauch machen und den vollen Betrag nicht spätestens zwölf Monaten nach Erteilung der Anerkennung leisten. Bei schwerwiegenden Verstössen gegen in Absatz 1 Nummer 1 und 2 in Bezug genommenen Verpflichtungen muss die BaFin die Anerkennung gemäss Absatz 2 aufheben. Für die in den §§ 8 bis 11 sowie §§ 15 und 16 auferlegten Anforderungen gilt Entsprechendes, ohne dass ein schwerwiegender Verstoss vorliegen muss: Die BaFin muss die Anerkennung aufheben, wenn die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft die dort normierten Anforderungen nicht ordnungsgemäss erfüllt. Gemäss Absatz 3 wirkt die Aufhebung jeweils rückwirkend ab dem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen des Aufhebungsgrundes vorlagen. Liegt ein Sachverhalt vor, der eine Aufhebung rechtfertigt, so ist die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft auf den Bestand der Anerkennung nicht schutzwürdig. Vielmehr muss sie in einem solchen Fall damit rechnen, dass sie die Anerkennung und die damit verbundenen Privilegierungen ab dem Zeitpunkt des Verstosses gegen Vorgaben des WKBG verliert. Mit der Aufhebung nach Absatz 2 sowie dem Widerruf, der Aufhebung oder der Erledigung der Anerkennung auf andere Weise – etwa auf der Grundlage des VwVfG oder anderer anwendbarer Verfahrensvorschriften – entfällt die Förderungswürdigkeit der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft. Die von der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft gehaltenen Beteiligungen an einer Zielgesellschaft gelten daher als an eine nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes anerkannte Gesellschaft veräussert. Die Rechtsfolgen des § 8c KStG werden ausgelöst. Absatz 4 sieht für Verstösse gegen § 7 Abs. 2 als milderes Mittel gegenüber der Aufhebung die Möglichkeit der Abberufung des unzuverlässigen bzw. ungeeigneten Geschäftsleiters vor. Entsprechende Regelungen finden sich auch in den vergleichbaren Vorschriften des Investmentgesetzes. Gemäss Absatz 5 haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Aufhebung nach Absatz 1 und 2 bzw. gegen das Verlangen der Abberufung nach Absatz 4 keine aufschiebende Wirkung.

Wird die Anerkennung als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft zurückgenom-men oder widerrufen oder verzichtet die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft auf die Anerkennung, so kann die Gesellschaft einen erneuten Antrag frühestens drei Jahre nach dem Wirksamwerden des Verzichts, der Rücknahme oder des Wi-derrufs stellen.

Kommentar:

Wird die Anerkennung als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft durch Rücknahme, Widerruf oder Verzicht aufgehoben, so kann die Gesellschaft erst nach drei Jahren erneut als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft anerkannt werden. Wie die entsprechende Regelung in § 19 Abs. 1 UBGG soll diese dreijährige Karenzzeit verhindern, dass eine Gesellschaft, deren Anerkennung wegen der Missachtung der gesetzlichen Anforderungen entfallen ist, unmittelbar danach wieder einen Antrag auf Anerkennung stellt und damit die Anforderungen des Gesetzes faktisch unterlaufen kann.

Übt die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft in der Rechtsform einer Personen-gesellschaft ausschliesslich Tätigkeiten im Sinne von § 4 aus und hält sie aus-schliesslich Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, ist sie einkommensteuerrecht-lich als vermögens-verwaltend einzustufen. Der vermögensverwaltende Status der Wagniskapital-beteiligungsgesellschaft entfällt insbesondere dann, wenn nachfol-gende oder ähnliche Tätigkeiten ausgeübt werden:

1. Geschäfte im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 3 bis 6,

2. Erwerb und kurzfristige Veräusserung der Beteiligungen im Sinne vom § 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2,

3. Ausnutzung eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen,

4. Tätigkeiten im Sinne von § 8 Abs. 2 bis 4.

Die in Satz 2 genannten Tätigkeiten dürfen jedoch von einer Tochtergesellschaft der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft ausgeübt werden. Die Tochtergesell-schaft muss eine Kapitalgesellschaft sein, deren sämtliche Anteile von der Wagniskapitalbeteiligungs-gesellschaft gehalten werden.

Kommentar:

Die Tätigkeit einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft in der Rechtsform einer Personengesellschaft kann unter den Voraussetzungen der §§ 4,8 und 9 WKBG sowohl vermögensverwaltend als auch gewerblich sein. Sie ist jedoch einkommensteuerrechtlich als vermögensverwaltende Tätigkeit einzustufen, wenn sie sich auf den Erwerb, das Halten und die Veräusserung der Anteile an den Zielgesellschaften (in der Form von Kapitalgesellschaften) und von Beteiligungen im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 2 WKBG in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft beschränkt. Werden daneben gewerbliche Tätigkeiten ausgeübt, hält die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft Anteile an Gesellschaften im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 2 WKBG in der Rechtsform der Personengesellschaft oder geht sie atypisch stille Beteiligungen an Kapitalgesellschaften ein, ist die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft insgesamt gewerblich tätig (gewerbliche Infektion nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 EStG) und die Anleger müssen die Einkünfte aus der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft in voller Höhe als Einkünfte aus Gewerbebetrieb versteuern. Ob eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft gewerblich tätig ist, richtet sich nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die im BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2003 (BStBl 2004 I S. 40) zusammengefasst sind und weiterhin gelten (vgl. im Einzelnen Tzn. 7 bis 17 des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003). An diesen Kriterien orientiert sich auch der Katalog von schädlichen Betätigungen einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft. Die in Satz 2 genannten Merkmale der schädlichen Geschäfte sind nicht abschliessend; auch in der wirtschaftlichen Bedeutung und den finanziellen Auswirkungen ähnliche Geschäfte können die Gewerblichkeit der Betätigung einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft indizieren. Die nach dem BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2003 noch schädliche Unterhaltung von eigenen Geschäftsräumen und einer geschäftsmässigen Organisation führt bei Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften jedoch ausdrücklich nicht zur Annahme einer gewerblichen Tätigkeit, da eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft auf solche Einrichtungen auch dann angewiesen ist, wenn sie vermögensverwaltend tätig ist. Der Einordnung einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft als vermögensverwaltend steht jedoch nicht entgegen, wenn die eine Gewerblichkeit begründenden Tätigkeiten von einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft durchgeführt werden. Voraussetzung ist jedoch, dass diese Tochtergesellschaft eine Kapitalgesellschaft ist, da nur so die gewerbliche Infektion nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 EStG vermieden werden kann. Die Regelungen zur gewerblichen Prägung und der gewerblichen Infektion einer Personengesellschaft (§ 15 Abs. 3 EStG) finden auch bei Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften Anwendung. Ist eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft gewerblich geprägt oder infiziert, erzielen die Mitunternehmer unabhängig von der Art der ausgeübten Tätigkeiten der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft gewerbliche Einkünfte. Durch die gesetzliche Normierung der Voraussetzungen einer vermögensverwaltenden Tätigkeit und der schädlichen Tätigkeiten im Sinne des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 wird die von den Unternehmen immer wieder geforderte Rechtssicherheit für eine sogenannte „transparente Besteuerung“ erreicht.

(1) Abweichend von § 3 darf eine Gesellschaft die Bezeichnung Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft allein oder im Zusammenhang mit anderen Worten vorkommt, in der Firma oder als Zusatz zur Firma nur bis zum 30. Juni 2008 füh-ren, wenn am 31. Dezember 2007 die zulässige Eintragung der Firma in das Han-delsregister bewirkt war. Nach dem 30. Juni 2008 ist die Eintragung unzulässig im Sinne des § 142 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwil-ligen Gerichtsbarkeit und kann nach dieser Vorschrift gelöscht werden.

(2) § 9 Abs. 1 und Abs. 5 sind für Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft erst anzuwenden, wenn seit dem Zeitpunkt ihrer Anerkennung durch die Bundesanstalt eine Frist von zwei Jahren verstrichen ist. Wenn die Wagniskapitalbeteiligungsge-sellschaft die Anforderungen der § 9 Abs. 1 und 5 zwei Jahre nach ihrer Anerken-nung nicht erfüllt, so entfällt die Anerkennung als Wagniskapitalbeteiligungsge-sellschaft rückwirkend.

Kommentar:

Die Übergangsregelung des Absatzes 1 ergänzt den in § 3 geregelten Bezeichnungsschutz. Notwendig ist diese Übergangsregelung, da die Regelung des § 3 das Firmen- und Bezeichnungsrecht auch für bereits bestehende Unternehmen modifiziert. Diese konnten bislang innerhalb der üblichen Grenzen (insbesondere den Grundsätzen der Firmenwahrheit und -klarheit und dem wettbewerbsrechtlichen Irreführungsverbot) die Bezeichnung Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft als Bestandteil ihrer Firma führen. Ein Unternehmen, das bislang unter einer solchen Bezeichnung im Geschäftsverkehr tätig werden durfte, aber keine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft im Sinne des Gesetzes ist, hat ein schützenswertes Interesse, nicht automatisch ab Inkrafttreten des Gesetzes auf Unterlassung in Anspruch genommen werden zu können. Absatz 1 sieht daher vor, dass eine Gesellschaft, die den Bestandteil Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft in ihrer Firma führt, ihre Firma noch bis zum 30. Juni 2008 führen darf, sofern spätestens zum Zeitpunkt des Inkrafttreten des Gesetzes die zulässige Eintragung der Firma in das Handelsregister bewirkt war. Damit wird den Interessen der betroffenen Unternehmen umfassend Rechnung getragen. Sie können sich ab dem Zeitpunkt des endgültigen Gesetzesbeschlusses darauf einstellen, entweder eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft im Sinne des Gesetzes zu werden oder aber ihre Firma zu ändern. Die Frist ist mit sechs Monaten ausreichend bemessen. Ergänzend gilt die Eintragung gemäss Satz 2 ab dem 1. Juli 2008 als unzulässig. Mit dieser Formulierung wird die Löschung nach § 142 Abs. 1 Satz 1 FGG eröffnet, der eigentlich darauf abstellt, dass eine Eintragung schon zum Zeitpunkt ihrer Eintragung unzulässig war. Ausserdem stellt Satz 2 klar, dass ab dem 1. Juli 2008 der Bestandsschutz umfassend wegfällt und die üblichen Regelungen des Firmen-, Handelsregister-und Wettbewerbsrechts eingreifen. Eine weitere Übergangsregelung enthält Absatz 2 für die Regelungen des § 9 Abs. 1 und 5. Nach der Gründung einer Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft muss deren Geschäftstätigkeit zunächst anlaufen und das Portfolio schrittweise aufgebaut werden. Da dieser Prozess in der Praxis einige Zeit in Anspruch nimmt, ist es notwendig, eine Übergangsfrist vorzusehen, innerhalb derer die in § 9 Abs. 1 und 5 vorgesehenen Anlagegrenzen noch nicht eingehalten werden müssen.

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